Ik bedoel: alweer. (Het weer is altijd het zelfde: zon, lekker windje, graad of dertig). Alweer schrijf ik vanuit de wachtruimte van een garagebedrijf, waar ik wacht tot enig regulier onderhoud is verricht. De directe aanleiding is dat er een waarschuwingslampje was gaan branden: "Motor behoeft onderhoud, maak een afspraak bij uw geautoriseerde garagebedrijf". In die wachtruimte is het koud. Statussymbool voor de Braziliaan: het koud hebben. Daarom staat de airco altijd op Elf-steden-temperatuur.

In de wachtruimte hangt de eeuwige TV boven in de eeuwige Braziliaanse hoek aan de muur. Die heb ik uitgezet. Geen probleem dacht ik, want ik zit hier toch maar alleen. Maar de baas kan het niet goed begrijpen: hij laat me steeds opnieuw vragen of ik echt de TV niet aan wil.

Op de leestafel ligt het eeuwige autoblaadje, met het eeuwige laatste nieuws over auto's die binnen 8 seconden harder dan 200 kilometer per uur kunnen rijden. Op zich lijkt me dat wel handig, maar ze hebben weinig bagageruimte en weinig bodemvrijheid. Verder zijn het erg dure auto's. Dus toch geen geschikte keuze voor mij, daargelaten dat er hier weinig plekken zijn waar ik me veilig zou voelen bij 324 km per uur (maar ik stel me aan: de auto heeft ABS, extra goede banden, driedubbel gekoelde remmen en airbags, terwijl deze garage desgevraagd ook uitdeukt en spuit).

Verder op de leestafel: het advertentiekatern van het plaatselijke dagblad: advertenties voor onroerend goed, voor auto's en voor "personeel en begeleiders". Die laatste categorie prikkelt de fantasie. Wat te denken van: "Sabrina, kont van 105 cm". Dat is denk ik de omtrek.

Ik heb net de mijne even nagemeten met het autoblaadje op A4-formaat (een zijde van 20 en één van 30 cm. Tot mijn verbazing stelde ik vast dat de mijne nog groter is).

Of: "Marcus, 25 cm" (dat is minder dan een kwart van de mijne!). Ook erg handig: "Janine, diepe keel". De prijzen variëren van 20 R$ (nog geen tien Euro) tot honderden reais. Maar voor zo'n dure krijg je dan ook wel een heel erg dikke kont. Dat laatste schijnt belangrijk te zijn, want hoe meer centimeters, hoe duurder. Desgewenst zet ik het eens voor u in Excel, zodat u er zelf aan kunt rekenen.

Leeuwenhosen, mutsen, krenten en agressieve sneeuwkristallen.

Jort Kelder komt vaker op de buis dan ik en is dus een vervelend ventje. Hij misbruikte onze sympathie voor de Elfstedentocht om weer eens op de buis te komen. Dat meeliften op het succes van een evenement heet in marketingtermen "inhaken". Deze inhaker verweet Unox in te haken. Nu haak ik weer in bij Kelder. Deze maal ben ik het met hem eens: het moet uit zijn met die Unox-mutsen, die alle Nederlandse wintergebruiken verstoren.

Toen de eerste Unox-mutsen uitgedeeld werden, was dat nog wel aardig. Maar nu is het vervelend. Waarom stoor ik mij nu aan de Unox-mutsen, terwijl ik zo kan smullen van Bavaria-leeuwenhosen en kwijlen van Bavaria-babes? Het is vergaand het zelfde: ambush marketing (voor de ouderen: sluikreclame). Wat maakt het verschil tussen Bavaria en Unox?

De babes verschillen. Een papierwit meisje onder een Unox-muts ruikt naar met andijvie geïmpregneerde textiel. Een gebronsde Bavaria-babe naar bougainville: zij prikkelt niet alleen de seksuele lusten, maar veroorzaakt ook kwijlende culinaire fantasieën van pata negra en cava. Maar toch is dat niet de kern van het verschil.

Het essentiële verschil is een imago-kwestie. Het imago van Bavaria is dat van het stoute onderdeurtje. De muis, die de kat uitdaagt. En die kat is ook nog eens een heel vervelende: de KNVB. Of, nog erger, nog gemener, nog dikker: de corrupte Zwitserse vereniging Fifa.

Bij Unox is het juist omgekeerd. Het is de multinational met een jaarwinst van 4,6 miljard Euro die met een paar kuub snert publiciteit gaat zitten scoren bij clubs met tientjes-lidmaatschappen, zelfs als die clubs aangeven van publiciteit gevrijwaard te willen worden. De kans op Unox-ergernis zou dan ook heel wat kleiner zijn als de soep, worsten en mutsen zouden worden uitgedeeld op NS-stations en treinen, bijvoorbeeld als het treinverkeer weer eens stilligt wegens kans op afwijkende sneeuwvlokjes.

Wat kunnen we doen aan de gijzeling van niet-commerciële activiteiten door multinational Unilever? Openlijk de anti-Unox-actie steunen. En als Unox niet rap belooft met zijn poten van de komende Elfstedentocht (nog deze eeuw?) af te blijven, kunnen we met z'n allen ook een tijdje niet-Unilever-soep en niet-Unilever-worst kopen.

En het juridisch perspectief? Kunnen we Unilever met de wet in de hand een halt toeroepen?

Straf- en bestuursrechtelijk zie ik het duister in, al biedt de Leeuwarder APV enige vage aanknopingspunten. Ook ben ik er lang niet zeker van dat het Koosje Koster-vonnis nog steeds als geldend recht wordt beschouwd.

April 1966. Het Spui in Amsterdam. Koosje Koster deelt gratis krenten uit. De Hermandad treedt kordaat op: mee naar het bureau. Op dat bureau moest worden vastgesteld of ze nog meer gevaarlijk spul op haar lichaam droeg: drie dienders mochten er bij zijn dat ze zich volledig moest uitkleden, om vervolgens eindeloos -en in slechts een deken gewikkeld- ondervraagd te worden. De kantonrechter vond het allemaal terecht: Koosje moest een boete betalen van fl 25.- omdat zij door bij een happening krenten uit te delen de openbare orde heeft verstoord.

Maar ja…dankzij het softe gedoe hebben we in 2012 alleen nog maar rooie rechters die niet goed kunnen straffen. (Hup Geert, redder der natie – die lafbek van een Lilian moet dimmen!).

Uit met de pret: ik word technisch. Civielrechtelijk technisch.

Het civielrechtelijke perspectief kan interessant zijn. Wanneer is ambush-marketing onrechtmatig? Zijn er kansen om Unilever langs de weg van 6:162 terug te drijven in haar Rotterdamse burcht? Ik ken geen jurisprudentie, die daar duidelijke antwoorden op geeft (en op de beperkte literatuurverzameling in deze wachtkamer maakte ik u al attent).

Er is het leeuwenhose-arrest, LJN AZ3550: een uitspraak in Kort Geding. Het Hof Amsterdam oordeelde er over de vordering van KNVB om het gratis verspreiden door Bavaria van de leeuwenhose in de omgeving van een voetbalstadion waarin door de KNVB georganiseerde wedstrijden gespeeld zou worden, te verbieden. KNVB had er namelijk de pest in, want die leeuwenhose ondermijnde de sponsorrelatie Heineken-KNVB.

Het Hof: "Door nu op zeer grote schaal leeuwenhosen bij een wedstrijd van het Nederlands elftal uit te delen, wetend en zelfs beogend dat de toeschouwers deze zullen meenemen en zullen dragen in het stadion, maakt Bavaria reclame in het stadion hetgeen onrechtmatig is jegens Heineken die –naar onbestreden is- een aanzienlijk bedrag moet betalen om exclusief reclame in het stadion te mogen maken, en onrechtmatig jegens de KNVB omdat de waarde van sponsorcontracten daardoor zou kunnen worden aangetast.
 

Net als in de Unox-Elfstedentocht-casus is daar dus de vraag aan de orde van de onrechtmatigheid jegens de organisator van het evenement. (Daarnaast gaat het arrest ook over de onrechtmatigheid jegens de "exclusieve sponsor".) Helaas is het Hof er niet duidelijk over, waarin die onrechtmatigheid jegens de organisator is gelegen. De enkele omstandigheid dat het handelen van de één schade veroorzaakt bij de ander, brengt natuurlijk lang nog niet mee dat die één jegens die ander onrechtmatig handelt. En, ook zonder dat een daad schade veroorzaakt kan zij onrechtmatig zijn. Toch is het veroorzaken van die schade in het leeuwenhose-arrest (mede?-)redengevend voor het aannemen van de onrechtmatigheid. En ofschoon een rechter in kort-geding natuurlijk met een summiere motivering kan verstaan, stuurt dit arrest ons wel een erg donker bos in.

Als de uitkomst van het leeuwenhose-arrest juist is, waarin moeten we dan de onrechtmatigheid vinden? Omstandigheden die met goede wil in het arrest gelezen zouden kunnen worden zijn niet alleen de schade, maar ook

1.      de grote schaal (waarop de lederhozen verspreid worden) ;

2.     de "werking" daarvan op de locatie waarop het evenement georganiseerd wordt;

3.      dat de schade wordt veroorzaakt door het ondermijnen van de contractuele relatie tussen de organisator en de "exclusieve sponsor".

4.     de onrechtmatigheid jegens de contractspartij van de evenement-organisator, die voor de exclusiviteit een aanzienlijk bedrag heeft moeten betalen;
 

De vergelijking dringt zich op met het door parallel-import beconcurreren van een op een bepaald territorium "exclusieve distributeur". De parallel-importerende infiltrant ondermijnt daarmee de exclusieve positie van de exclusieve distributeur; dat doet hij soms op grote schaal en hij veroorzaakt er schade mee. Maar bij elkaar is dat nog onvoldoende om de onrechtmatigheid van de parallel-import aan te nemen. De parallel-importeur handelt noch onrechtmatig jegens de producent (in de constellatie vergelijkbaar met de evenement-organisator), noch jegens de exclusieve importeur (in de constellatie vergelijkbaar met de exclusieve sponsor). De parallel-import is zelfs niet onrechtmatig als de ondermijner weet dat hij aan zijn goederen komt, doordat zijn toeleverancier wanprestatie pleegt jegens de producent. Pas als hij ook nog ter bevordering van het eigen bedrijf profiteert van de omstandigheid dat de "exclusieve distributeur" jegens hem in een ongunstige positie verkeert doordat die zich aan de contractuele verplichting jegens de producent moet houden, kan die parallel-import jegens de exclusieve distributeur onrechtmatig zijn. (Zie HR 8 januari 2010, LJN BJ9352)

In het leeuwenhose-arrest werd het ondermijnen van de exclusieve sponsor wèl onrechtmatig geacht. Dat het jegens die sponsor onrechtmatig werd geoordeeld, was misschien ook een reden om het onrechtmatig te oordelen jegens de organisator (nummer 4, hierboven). Maar hoe kwam het Hof uit bij de onrechtmatigheid jegens de "exclusieve sponsor"? Het lijkt erop dat het Hof die onrechtmatigheid baseert op de schaal waarop de leeuwenhosen worden verspreid en de schade (de ondermijning van de duur betaalde exclusiviteit). Ik kan er niet zo goed bij. Als een massale marketingcampagne slaagt, veroorzaakt hij altijd schade bij de concurrent. Dat mag. Dàt sluikreclame (zoals bij de lederhosen werd aangenomen) jegens de exclusieve sponsor onrechtmatig is, lijkt me dan ook twijfelachtig.

Voor wat betreft de eventuele onrechtmatigheid jegens de evenementen-organisator resteren de (gezamenlijke) onder 1, 2 en 3 genoemde omstandigheden. Vooral de tweede omstandigheid (de ambush marketing heeft zijn effect op de plaats van het door de organisator georganiseerde evenement) legt bij mij gewicht in de schaal. Het lijkt mij verdedigbaar dat die omstandigheden, bij elkaar genomen, strijd opleveren met de zorgvuldigheidnorm. En als we dan ook aannemen dat omstandigheid 3 ("het veroorzaken van vermogensschade") kan worden vervangen door "het ondermijnen van het in onze samenleving breed gewaardeerde en door de organisator gekoesterde niet-commerciële karakter van het evenement", dan zijn we waar we willen zijn, als we de Unilever-marketing van de Elfstedentocht willen verdrijven.

Zover zal het wel niet komen. Een Bucklerlul-achtige Joep van het Hek-conference biedt meer kans op succes en is veel leuker ook.

Rechtspraak van de week: stevige kost en belangrijke arresten; het resultaat van een dagje naar de garage; kakkerlakken.

Inmiddels is het zaterdag en ben ik weer thuis. Toen ik gisterenavond eindelijk bij de garage vertrok, bleek een heel lange dag van onderhoudswerkzaamheden niet veroorzaakt te hebben dat het waarschuwingslampje ("Motor behoeft onderhoud, maak een afspraak bij uw geautoriseerde garagebedrijf") uit was, maar wel dat de accuklemmen niet goed vastzaten en een V-snaar slipte. Het went nooit.

Voordat ik het schrijven hervatte, heb ik zojuist samen met onze zaterdag-tuinknecht een riooldeksel gelicht, om de daaronder tierende kakkerlakken te vergiftigen. Wie de diertjes kent, weet dat ze zich niet gemakkelijk gewonnen geven en een propere levensstijl van de huisbaas gemakkelijk overleven. Op plekken waar het nooit koud wordt (zoals hier, of in de Petteflet) zijn ze zo goed als on-uitroeibaar.

Tegenbewijs in appèl specificeren?

Over kakkerlakken gesproken. In BU7245 verweert een bewoner van een studentenflat zich tegen het verwijt dat hij een kakkerlakkenplaag had veroorzaakt (en dat hij teveel wc-papier gebruikte, en dat het toilet bevuilde, en dat niet goed schoonmaakte in de keuken, en dat hij eten van anderen uit de koelkast pikte en dat hij al die andere dingen deed, die niet op prijs worden gesteld door zij, die de essentie van het studentenleven niet bevatten).

In eerste aanleg was er getuigenbewijs tegen hem geleverd en had hij afgezien van tegenbewijs. In appèl wilde hij alsnog tegenbewijs leveren, maar het aanbod daartoe werd door het Hof niet gehonoreerd, omdat het aanbod onvoldoende gespecificeerd was.

Maar: een aanbod tot het leveren van tegen-getuigenbewijs hoeft niet gespecificeerd te zijn. En in appèl kan je de fouten uit de eerste aanleg herstellen. Ook in appèl hoeft een aanbod tot het leveren van tegen-getuigenbewijs (als er in eerste aanleg niet al tegen-getuigen zijn voorgedragen) daarom niet nader gespecificeerd te worden:

"Het bewijsaanbod was (…) gericht op het leveren van tegenbewijs. (…) Een dergelijk bewijsaanbod hoeft in beginsel niet, ook niet in appel, te worden gespecificeerd. (…)
Voorzover het hof voor zijn oordeel gewicht heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren, heeft het hof miskend dat het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen en dat van een appellant die bij memorie van grieven bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, in beginsel niet kan worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512)

Let op: van een partij die aanbiedt om na eerder tegen-bewijs nog aanvullend tegenbewijs te leveren, mag van die partij wel worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht.
 

Opschorting

Het is een onderwerp dat ik in de collegebanken erg makkelijk vond, maar waarvan de toepassing in de praktijk steeds weer voor de meest verschrikkelijke hoofdbrekens zorgt: de gevolgen van niet-nakoming. LJN BU4907 geeft daarvan weer eens een voorbeeld. Wat was er aan de hand? V had zijn 60% aandelen-belang in Mondial voor € 2,7 miljoen verkocht aan Euretco. In plaats van die koopprijs te betalen, leende Euretco die € 2,7 miljoen van V. Euretco moest de lening in beginsel (het contract voorzag in uitzonderingen) in drie jaar aflossen, en over het openstaande bedrag rente betalen.

Voor de bepaling van de koopprijs was de balans van Mondial natuurlijk essentieel geweest. V had de juistheid van die balans gegarandeerd (een zogenaamde balansgarantie) en in de aandelenkoopovereenkomst was nader geregeld langs welke procedurele route de koopprijs moest worden aangepast, als de balans onjuist zou blijken te zijn.

Binnen een jaar tekent zich een geschil af over de hoogte van de koopprijs (volgens Euretco deugde de balans niet) en houdt Euretco op met het voldoen van haar periodieke verplichtingen uit de overeenkomst van geldleen. Na een ingebrekestelling ontbindt V dan de overeenkomst van geldleen, en vordert V terugbetaling van de geleende som.

Euretco meent dat V niet kon ontbinden, omdat V zelf (vanwege de schending van de balansgarantie) is schuldeisersverzuim verkeerde. Euretco meent dat het daarom de rentebetalingsverplichtingen mocht opschorten. Maar volgens het Hof verkeerde V niet in schuldeisersverzuim, omdat ten tijde van de ontbinding het contractueel overeengekomen traject waarlangs de aanpassing van de koopsom moest worden vastgesteld, nog niet was voltooid. Daarom mocht V volgens het Hof ontbinden.

In cassatie gaat het om de vraag of Euretco tot opschorting bevoegd was (al dan niet, doordat V in schuldeisersverzuim verkeerde).
De HR:
"Die stellingen [van Euretco] houden in dat de in de akte van levering opgenomen balansgarantie is geschonden, dat daarom ingevolge de aanpassingsclausule de koopsom voor de aandelen neerwaarts moet worden gecorrigeerd, en dat [V] te dier zake ook tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie verplicht is. Euretco heeft daaraan in de feitelijke instanties uitdrukkelijk de conclusie verbonden dat zij gerechtigd was de betaling van de rentetermijnen op te schorten op grond van art. 6:262 BW dan wel art. 6:52 BW. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de bepalingen van de leveringsakte en de akte van geldlening in wezen onderdeel uitmaken van één overeenkomst (de aandelentransactie), althans zeer nauw met elkaar samenhangen, en dat slechts voor vastlegging van de afspraken in twee verschillende akten is gekozen om de inhoud van de leningsovereenkomst en de daarin opgenomen aanpassingsclausule niet aan (bepaalde) derden kenbaar te maken.

In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat "een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening" meebrengt dat Euretco niet bevoegd was tot opschorting. Daarbij kan opgemerkt worden dat de inhoud van de aanpassingsclausule, voor zover daarin is bepaald dat de koopsom van de aandelen wordt gecorrigeerd overeenkomstig de (aangepaste) jaarcijfers 2003 van [Mondial], overeenstemt met de gevolgen van een gedeeltelijke ontbinding waartoe de gestelde wanprestatie van [V] volgens de wet (art. 6:265 in verbinding met art. 6:270 BW) aanleiding zou geven. Reeds de hiervoor (…)vermelde vaststaande feiten wijzen op een zodanig nauwe samenhang tussen enerzijds de verplichtingen van [V] uit hoofde van de balansgarantie en de aanpassingsclausule en anderzijds de verplichting van Euretco tot betaling van de rentetermijnen, dat onbegrijpelijk is het oordeel dat Euretco niet op grond van de (gestelde) wanprestatie van [verweerster] bevoegd zou zijn tot opschorting van de rentetermijnen."
 

De HR geeft ook nog aan dat de omstandigheid dat de omvang van de koopprijsvermindering nog niet vaststaat, doordat de procedure die leidt tot de bepaling van de omvang van die verminderuing nog niet is beëindigd, niet meebrengt dat Euretco terzake niet al een opeisbare vordering heeft:

"(…)de opeisbaarheid van de (uit de gestelde wanprestatie van [V] voortvloeiende) vordering van Euretco wordt immers niet weggenomen doordat in de aanpassingsclausule een bepaalde procedure is voorgeschreven waarlangs haar aanspraak op prijsvermindering moet worden gerealiseerd. Ook de omstandigheid dat de door Euretco gestelde wanprestatie ter zake van de balansgarantie en de daaruit voortvloeiende verplichting tot aanpassing van de koopsom (en eventueel tot schadevergoeding) door [V] werden betwist, en derhalve nog niet vaststonden op het moment dat de rentebetalingen werden opgeschort (en [V] tot ontbinding overging), staat er op zichzelf niet aan in de weg dat Euretco op dat moment wel reeds een opeisbare tegenvordering had; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50 (rov. 4.6). Zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen, zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen, waarbij hij zal moeten volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat. (…)

Verjaart een pensioenaanspraak?
LJN BT8462 gaat over de vraag of de pensioenaanspraken van een buschauffeur zijn verjaard. Zijn werkgever was een bij pensioenfonds BPF aangesloten werkgever. Dat pensioenfonds is bij ministerieel besluit verplicht gesteld als bedrijfstakpensioenfonds envormt daarom recht in de zin van art. 79 RO.
De werkgever hield de pensioenpremie voor de buschauffeur wel in op diens salaris, maar droeg het niet af aan BPF. BPF wil de pensioenaanspraken van de buschauffeur niet erkennen: volgens BPF zijn de aanspraken verjaard.
In cassatie gaat het om de vraag of die aanspraak kan verjaren.

De HR:

Het hof heeft terecht geoordeeld dat de pensioenaanspraken van [de buschauffeur] op grond van zijn deelnemerschap in BPF zelfstandig en rechtstreeks uit het Pensioenreglement voortvloeien. Indien voldaan is aan de in het Pensioenreglement neergelegde voorwaarden, is het ontstaan van pensioenaanspraken niet (ook nog) afhankelijk van een daartoe strekkende handeling van (het bestuur van) BPF, zoals een toekenning of administratie van de pensioenaanspraken.

Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot "toekenning" van pensioenaanspraken over een bepaalde periode, zoals door [de buschauffeur] in dit geding ingesteld, niet ertoe strekt dat BPF wordt veroordeeld een verschuldigde prestatie jegens [de buschauffeur] te verrichten waardoor hij alsnog pensioenaanspraken over die periode verkrijgt (en derhalve niet strekt tot nakoming van "een verbintenis tot een geven of een doen" in de zin van art. 3:307 BW), maar het karakter heeft van een verklaring voor recht dat [de buschauffeur] jegens BPF uit hoofde van het Pensioenreglement pensioenaanspraken over de desbetreffende periode heeft en ook steeds heeft gehad (…). Van verjaring op de voet van art. 3:307 kan daarom geen sprake zijn."

Verpanding door middel van verzamelpandakten goedgekeurd

Voor juristen op het gebied van financieringen breaking news: LJN BT6947. Het arrest is weer een grote stap voorwaarts voor de banken in de nu al ruim dertig jaar durende aftasting van de eisen waaraan een stille verpanding moet voldoen. In het arrest bepaalt de Hoge Raad dat (onder een aantal voorwaarden) geldig kan worden verpandt met een zogenaamde "verzamelpandakte".

Dat is slecht nieuws voor andere crediteuren. Die stonden bij verhaal altijd al op een flinke achterstand, maar zullen nu vrijwel altijd de bank voor moeten laten gaan. Het arrest zal vast en zeker veel besproken worden. Tot de eerste van die besprekingen, hoort ongetwijfeld de ("Arrest van de week"-)bijlage bij dit bericht.

Wie mocht vinden dat de positie van de concurrente schuldeisers te veel wordt uitgehold, zal actie van de wetgever moeten verlangen.

Veroordeling in de (door de rechter geschatte) schade, als er slechts vergoeding van schade, nader vast te stellen bij staat is gevorderd.

In LJN BU4914 ("Rabobank Vaart en Vecht-beleggende cliënt") spreekt een bankcliënt zijn bank aan in verband met de schade die hij heeft geleden, doordat de bank hem onvoldoende heeft gewaarschuwd tegen risicovolle beleggingen. Terecht had het Hof geoordeeld dat de bank zich niet met succes kan verweren tegen het verwijt de zorgplicht niet te zijn nagekomen, door te zwaaien met een voorgedrukte akte waarin de cliënt had verklaard zich van de risico's voldoende bewust te zijn.
Maar het meest interessant in het arrest vond ik de schadeafhandelingskwestie:
De cliënt had (na eiswijziging in appèl onder meer) gevorderd dat de bank zou worden veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Maar in plaats van naar de schadestaat te verwijzen, had het Hof de schade vastgesteld (zonder partijen daarop voor te bereiden, zodat partijen daarover nog iets zouden hebben kunnen aanvoeren) en de bank veroordeeld om die schade te vergoeden. Die gang van zaken, waardoor partijen wellicht behoorlijk werden overvallen, krijgt het goedkeuringszegel van de HR:

"Op grond van art. 612 Rv. begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4). (…)
(…) Hoewel [de cliënt] in hoger beroep zijn eis aldus heeft gewijzigd dat hij niet langer een concreet bedrag, maar schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, heeft hij in beide instanties zijn schade gespecificeerd overeenkomstig het door het hof toegewezen bedrag. De bank diende daartegen, (…), in beginsel verweer te voeren, zo zij meende dat de desbetreffende stellingen van [de cliënt] niet door de rechter aanvaard dienden te worden, en behoorde hier, eveneens anders dan genoemd betoog inhoudt, op bedacht te zijn."

Overigens wordt het Hof-arrest toch vernietigd: het Hof had de schade niet op de juiste wijze bepaald (de juiste wijze is: het bepalen van het verschil tussen het werkelijke vermogen van de cliënt, en het vermogen dat hij zou hebben gehad in de fictieve situatie dat de bank wel aan zijn zorgverplichting zou hebben voldaan).

Toerekening van de schijn van volmachtverlening: toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde is niet vereist.

In LJN BU4909 (Fujitsu –Exel) herhaalt de HR ING-Bera Holding (LJN BK7671): Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde kan ook plaats zijn als de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. In het nu gewezen arrest verbijzondert de HR die regel, door eraan toe te voegen dat "toedoen" van de vertegenwoordigde voor de toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (dus) niet vereist is.

Wie alle veertien civiele arresten die de Hoge Raad deze week produceerde wil zien, klikke hier.

Kalfsvlees, Westenberg en Demmink

Deze week ook nog nieuws uit de door Chipshol geopende beerputten.

Al jaren circuleren er onaannemelijke verhalen over sexueel misbruik van minderjarigen door de secretaris generaal van het Ministerie van Justitie, Joris Demmink. Chipshol-directeur Poot heeft er "De Demmink-doofpot" over geschreven: rooie-oortjes-lectuur. Als er iets van die verhalen waar zou zijn, is Demmink niet te handhaven.

Demmink zit natuurlijk op een positie, waarin gemakkelijk het beeld kan ontstaan dat hij de politie-interesse in hemzelf stuurt. In zo'n situatie zou het voor de hand liggen om zodanig diepgravend onderzoek te doen, dat daarna niemand kan zeggen dat Demmink is afgedekt.

Deze week was wat dat betreft weer niet helemaal bevredigend: De Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (LEBZ) concludeerde dat het verhaal van de (enige) aangever (over misbruik in Turkije) niet consistent was en te weinig details bevatte. Maar volgens het OM heeft de Rijksrecherche daarna toch verder onderzocht. Wat het OM heeft onderzocht en wat daaruit is gebleken weten we niet, want we moeten het ermee doen dat "niet is gebleken dat Demmink in de bewuste periode in Turkije was."

Jammer, ook voor Demmink (als hij het niet gedaan heeft, tenminste), dat niet "is gebleken dat Demmink in de bewuste periode niet in Turkijke was".

Twee andere lijken die in het Chipshol-avontuur komen bovendrijven zijn "liegende rechter" Westenberg en oud-rechter en NMa-topman Kalbfleisch. Die beiden gaan nu strafrechtelijk vervolgd worden voor meineed. Ik vrees dat het tot veroordelingen zal komen. Dat vrees ik, niet omdat ik vind dat meinedige rechters de dans moeten ontspringen, maar omdat ik het een vreselijke gedachte vind dat rechters meineed plegen.

Of het tot veroordelingen zal komen, moeten we nog maar afwachten: er is bij mij weinig bekend over het bewijs dat het OM in handen heeft: vooral met betrekking tot Kalbfleisch is er wellicht te weinig voor een veroordeling. Maar aangeschoten kalf is en blijft hij.

Zonnige groet uit de hitte (we moeten hier klûnen),
 

Jérôme